Entrevista al Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Günther Jakobs




Entrevista realizada por el GLIPGö el 5 de septiembre de 2011 en la ciudad de Göttingen (Alemania). Entrevista elaborada originalmente en alemán por la Dra. María Laura Böhm y Diego Fernando Tarapués Sandino. Transcripción en alemán por Luis Guijarro. Traducción al español por Diego Fernando Tarapués Sandino. Revisión por la Dra. María Laura Böhm.*

GLIPGö: Buenas tardes Prof. Jakobs, nos complace enormemente que nos visite hoy en Göttingen en la Escuela de Verano de este año. Desde el Grupo de Investigación Penal Göttingen (GLIPGö), hemos preparado cuatro preguntas que nos gustaría discutir con usted.

Jakobs: Me alegro de poder estar aquí. Por supuesto, comencemos.

GLIPGö: Profesor Jakobs, sin duda usted es uno de los penalistas alemanes con más reconocimiento e influencia en América Latina. Además de sus numerosas publicaciones traducidas al español, también ha visitado en varias oportunidades diferentes países de la región. ¿Cuál es su impresión respecto al estado actual de nuestras legislaciones y sistemas de justicia penal?

Jakobs: Mmm... Esa es una pregunta que casi no puedo responder. Cuando estoy en estos sitios, me encuentro siempre exclusivamente en compañía de colegas en las universidades. Puedo expresar mi punto de vista sobre el estado de la ciencia, pero no sé cómo, o solamente de manera muy puntual puedo referirme sobre cómo proceden los tribunales en asuntos penales así como sobre cómo ha evolucionado la legislación en estos países. Sólo puedo decir una cosa: La ciencia – si bien no en todas partes, pero sí en un número significativo de áreas – tiene un nivel muy alto y nos encontramos ya hace varias décadas en discusión con los principales teóricos que conducen este debate. En realidad esta discusión tiene siglos de antigüedad y se remonta a Jiménez de Asúa.

GLIPGö: ¿Tiene usted la impresión de que sus teorías y sus ideas han sido bien traducidas, entendidas y discutidas o más bien diría que lo han entendido mal?

Jakobs: No. Por lo general me entienden muy bien. Eso se debe también en parte a las muy buenas traducciones. Por ejemplo, Manuel Cancio [Meliá] es completamente bilingüe y también el joven Polaino-Orts es entretanto casi bilingüe, por lo demás me traducen mis propios discípulos. En Colombia el señor Reyes y el señor Montealegre, en Argentina el señor Sancinetti o su esposa, la señora Ziffer, todos ellos hablan un excelente alemán. Frente a eso sólo puedo avergonzarme de mis pocos conocimientos de español. También debo mencionar al señor Caruso en el Perú. Por esta razón, me suelen entender de manera acertada. Es cierto que cada tanto escucho que las traducciones tienen errores, pero cuando se traducen miles de páginas, ¿cómo no va a suceder?

GLIPGö: Pasando a otro tema. En el 2005 un grupo de estudiantes de la Universidad de Hamburgo, bajo la dirección del Prof. Fritz Sack, le preguntó entre otras cosas si el Derecho Penal del enemigo debe entenderse como un análisis descriptivo o como una propuesta normativa... ¿tal vez lo recuerda?

Jakobs: Lamentablemente no…

GLIPGö: En ese entonces yo era parte de este grupo de estudiantes [M.L.B.] y he traído aquí la carta de respuesta que nos dirigió en aquella ocasión. Me gustaría ocuparme más de cerca de la segunda pregunta de aquel cuestionario. Allí usted sostiene que “no se puede evitar una proposición descriptiva. El Derecho Penal del enemigo medido de acuerdo al concepto del Estado de Derecho es deficitario y por eso es legítimo únicamente – pero legítimo al fin –cuando sin Derecho Penal del enemigo pudiera temerse una pérdida todavía mayor de ese Estado de Derecho. Dicho en forma drástica, también una víctima que es dejada desprotegida, está siendo despersonalizada.”. ¿Daría usted hoy exactamente la misma respuesta o la actualizaría o complementaría de acuerdo al desarrollo posterior de su trabajo?

Jakobs: No. Considero que la afirmación sigue siendo correcta.

GLIPGö: Eso significa que (el Derecho Penal del enemigo) es también normativo. Es decir, ¿podemos entenderlo como descriptivo y normativo?

Jakobs: Sí. Eso me gustaría explicarlo un poco más. No es normativo, como por ejemplo la defensa a la vida lo es, de tal manera que se dice: “eso debe ser así, debe protegerse la vida, debe protegerse la propiedad, debe promoverse la no violencia”. El Derecho Penal del enemigo no es normativo en este sentido, sino más bien en un sentido normativo débil de  necesario como medida de legítima defensa. A saber, en el sentido de que si ahora hay terroristas, que en mi opinión es una condición, no se puede evitar un Derecho Penal del enemigo o instituciones equivalentes. Por consiguiente, no es normativo en el sentido de que intentamos ampliar el Derecho Penal del enemigo, sino en el sentido de que intentamos mantenerlo reducido, pero no podremos abolirlo completamente.

GLIPGö: Es decir, es normativo en la medida en que es necesario para el sistema.

Jakobs: Sí… Ante todo es una exigencia del sistema para mantener los propios sistemas.

GLIPGö: A la luz de su declaración nuevamente reafirmada, tengo aún dos inquietudes: ¿Para no despersonalizar a la víctima, se tiene que despersonalizar al infractor?, ¿se podría decir así? Pero, ¿tal lógica no conduciría a una escalada de violencia normativa y discursiva? La otra pregunta es: ¿Bajo qué condiciones se podría de-escalar esta espiral?

Jakobs: Yo no diría que a un infractor, en sentido literal, se le despersonaliza por completo (entpersonalisiert), sino que diría más bien que es despersonalizado (depersonalisiert), es decir, su carácter de persona se reduce. Más bien la víctima de un homicidio es despersonalizada (entpersonalisiert), sí... Y creo que, ahora que estamos reflexionando sobre esto, el ataque al World Trade Center fue una despersonalización de personas (Entpersonalisierung) multiplicada por mil. Es decir, de aquellos que con ello resultaron muertos.

GLIPGö: Entendido. De acuerdo. ¿Y este sería entonces el fundamento para poder despersonalizar (depersonalisieren) a quienes hayan cometido tales actos?

Jakobs: A quienes han hecho tal cosa los sancionamos por asesinato, cuando los encontramos. Acá no necesitamos hablar mucho sobre la despersonalización completa o no (de- o entpersonalisieren). Se trata de cada asesino. Lo malo en el Derecho Penal del enemigo es el peligro respecto de los hechos futuros. Usted siempre tiene que ver lo siguiente, señora Böhm. La diferencia entre el Derecho Penal del ciudadano y el Derecho Penal del enemigo es la siguiente: El Derecho Penal del ciudadano es Derecho Penal para hechos ocurridos. Si encontramos al instigador o a las otras personas de atrás, los delincuentes principales por supuesto que han muerto, los sancionamos debido a la instigación o la coautoría en los hechos cometidos. Están completos, los delitos. Pero el problema es, sin embargo, ¿qué hacemos con aquellos sobre los cuales tenemos la sospecha que volverán a hacer algo así de nuevo? ¿Qué hacemos con la gente que pertenece a organizaciones criminales? Eso es Derecho Penal del enemigo. Derecho Penal del enemigo es el castigo por delitos futuros, no debido a los delitos cometidos. La diferencia es bastante sencilla. Por ejemplo, cuando tomamos en Alemania a la asociación terrorista, ésta tiene dos caras: Por un lado, una asociación terrorista es una infracción contra la seguridad pública. Es inobjetable que la existencia de una asociación terrorista es un hecho ocurrido. Pero (por otro lado) la pena elevada que va hasta quince años para los cabecillas, se explica solamente por el peligro de los delitos venideros. Por lo tanto se trata de un tipo penal que reúne en sí lo que está por venir y lo cometido, Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. Y sólo se puede hablar de uno – como lo ha hecho mi discípulo, el Prof. Dr. Michael Pawlik –, si es así y el Derecho Penal del enemigo se sustituye por un derecho de medidas puro. Pero teniendo en cuenta todo lo que ha surgido en el debate hasta ahora... eso será todavía más duro.

GLIPGö: Prof. Jakobs, cambiando de tema, queremos preguntarle ahora sobre otra cuestión. En varios países de América Latina ha existido una forma especial de delincuencia política, por ejemplo para tratar a miembros de grupos guerrilleros. Sin embargo, a partir de la lucha internacional contra el terrorismo, se han adoptado diversas medidas de emergencia que han invertido el tratamiento procesal y punitivo de estos criminales de naturaleza política. Es decir, en lugar de privilegios hoy en día se prevén sanciones más drásticas y hay una reducción de garantías. En su opinión, ¿cuál debería ser el tratamiento punitivo y procesal para los miembros de organizaciones guerrilleras que no hayan cometido directamente delitos de terrorismo? ¿En este caso se debería permanecer en el campo del Derecho Penal del ciudadano, se debería tratar acorde al Derecho Penal del enemigo o simplemente se debería retomar el sistema de privilegios?

Jakobs: Comienzo con lo último, los miembros de una asociación terrorista que no han cometido un hecho terrorista. En este caso sigue presente el problema de si los están planeando. Y si no los están planeando, surge entonces la pregunta de por qué son miembros de una asociación terrorista. Ahora bien, qué es la asociación terrorista... la que existe y cuya existencia debe probarse. Acá los tribunales alemanes son muy estrictos, no basta con que dos extraños hablen entre sí para la existencia de una asociación terrorista... Decía, ¿qué es o qué sentido tiene la asociación terrorista si no es para planear cualquier tipo de delitos o si no están ya planeados? En este sentido, pensaría que quien es miembro de una asociación terrorista ya se hace sospechoso y con aquel que se hace sospechoso ya no se puede convivir más en paz. Hay un texto célebre de Immanuel Kant que se llama “Zum ewigen Frieden” (Sobre la paz perpetua), al inicio de éste hay una nota a pie de página muy famosa y en este espacio se ocupa Kant de qué tiene que suceder con las personas que no se dejan obligar por una Constitución burguesa. Se hace por tanto una Constitución y alguien dice: yo no la obedezco. Y aquí dice Kant: tenemos que separarnos de ellos. No se sabe qué piensa exactamente Kant con esto; si quiere decir que deben ser expulsados del país o si deben ser confinados en un internamiento preventivo. Eso no se sabe, pero una cosa sí es segura: no se puede convivir con ellos. Quien es sospechoso, tiene que ser observado. Hay que ser escéptico respecto de él.
Pero usted preguntó todavía algo más. Obviamente no conozco de manera exacta las medidas relacionadas con la delincuencia política. Pero puedo contar algo sobre una experiencia que tuve en Perú. Allí conversé una vez con una señora, que sería el equivalente a una Fiscal General Federal (Generalbundesanwältin) en Alemania. Ella me dijo que no conocía algunas medidas que conocemos en Alemania. Entonces le pregunté: ¿Qué hacen ustedes con un miembro de una asociación terrorista? Entonces ella me dijo – por favor no tomen los años en forma cierta –: “Obtiene una pena de prisión que va hasta 25 años” – pero bien podrían ser 20 o 30, eso no lo recuerdo exactamente – y posteriormente le pregunté: ¿Qué pasa luego cuando salen?, a lo que muy fría respondió: “No vuelven a cometer más delitos”. Allí se ve también cómo se puede tratar esto. Oficialmente castigando (bestrafend), extraoficialmente eliminando o excluyendo (ausschaltend).

GLIPGö: Usted se basa en que las asociaciones terroristas se constituyen de personas que se asocian precisamente para cometer hechos terroristas…

Jakobs: Sí.

GLIPGö: Pero en realidad este adjetivo “terrorista” es un elemento que no se lleva en sí mismo, es un etiquetamiento a estas personas. Sin embargo, esto no significa que ellos se reúnen para la comisión de hechos terroristas.

Jakobs: Sí lo hacen. Eso es una condición del derecho alemán respecto de las asociaciones terroristas. Así como para las asociaciones criminales es parte del contenido el que éstas tengan el objetivo – o por lo menos el objetivo secundario –  de cometer crímenes considerables, así también se exige que las asociaciones terroristas tengan por objetivo – bien sea principal o secundario – la comisión de hechos terroristas. Esto no significa sólo asesinato, sino que también la planeación de un secuestro de un ministro en algún momento. Para el derecho alemán la planificación del terror pertenece a la definición de asociación terrorista.

GLIPGö: Exactamente. Pero cuando dicha planificación aún se desconoce, no obstante, las presuntas asociaciones terroristas son observadas e incluso perseguidas, pese a que no existan pruebas exactas de estos fines.

Jakobs: Claro que sí, eso tiene que probarse ante el tribunal y es tomado en serio por los tribunales. Por ejemplo en el caso de personas quienes están únicamente en Alemania para entrar en actividad en algún momento, pero que de momento no están activas, los así llamados “durmientes” (Schläfer). Es un gran problema el cómo deben tratar estos casos los tribunales. Y estos toman el tema en serio y no a la ligera.

GLIPGö: Prescindiendo de si se aduce una prueba o no, consideremos ahora el campo de la seguridad o de la defensa ante peligros (Gefahrenabwehr). Entonces no hablamos más de estas asociaciones terroristas y de las personas que actúan en su marco, sino del Gefährder (la persona que genera peligro). Este es un concepto que está ligado a esta cuestión.

Jakobs: Sí. Si ustedes me preguntan qué hace exactamente la Oficina Federal de Protección de la Constitución (Verfassungsschutz) y la Policía Judicial (Kriminalpolizei), solo puedo decir que no lo sé. ¿Para qué tenemos una Oficina Federal de Protección de la Constitución, si no observa? ¿Para qué tenemos un Servicio Secreto de la República Federal de Alemania (Bundesnachrichtendienst), cuando no puede probar nada?

GLIPGö: Pero cuando hablamos de un Derecho Penal del enemigo y precisamente en este sentido de las asociaciones terroristas…

Jakobs: ...ahí tiene que haber un delito. El Bundesnachrichtendienst y la Verfassungsschutz obviamente no sancionan, sino que sólo acumulan informaciones. Castigar le compete sólo a los tribunales. Por regla general, lo relacionado a las asociaciones terroristas ciertamente le compete a la Fiscalía General del Estado (Bundesanwaltschaft).

GLIPGö: Ok… Queda en todo caso una zona intermedia (entre lo legal y lo ilegal) que es problemática.

Jakobs: ¿Qué haría usted si fuera Ministra del Interior? ¿Usted diría: “Suprimo la Verfassungsschutz y el Bundesnachrichtendienst. No busco más si hay casos de espionaje, ni si hay casos de traición a la Constitución (Verfassungsverrat)”? Entonces invite a las asociaciones terroristas a Alemania. “¡Vengan a Göttingen, vengan a Berlín!”.

GLIPGö: No. No se trata de eso, sino de que la diferencia entre Derecho Penal y la defensa ante peligros hoy en día ya no es realmente tan clara.

Jakobs: Sí, eso es preocupante. Por ejemplo es preocupante que por la pertenencia a una asociación terrorista, o mejor aún, digamos la detención de un cabecilla, no decimos directamente cinco años de pena y luego diez años de detención preventiva, sino que decimos quince años de pena. Eso es inadecuado. En esencia, nos referimos a una detención preventiva. En esto le doy completamente la razón. Estoy de acuerdo con usted.

GLIPGö: De acuerdo. Eso es lo que en mi trabajo de doctorado [M.L.B.] he denominado Gefährdungsrecht [derecho de prevención de inseguridad o derecho anti-insecuritas]. Pero esto ya es otro tema.

Jakobs: Por lo tanto conoce el libro de Michael Pawlik “Der Terrorist und sein Recht” [El terrorista  y su derecho]...

GLIPGö: ... sí...

Jakobs: ... Lo tiene que leer. Él es el único que dice de manera muy consecuente: hacemos de ello un Derecho Administrativo de defensa ante peligros. Pawlik diría por ejemplo acerca de los §§ 89a y 89b del StGB [CP alemán], en los que se considera la formación de terroristas, que la solución sería la medida de aseguramiento y no la sancionatoria.

GLIPGö: Bueno, ahora pasemos a la última pregunta. ¿Cuál es su opinión sobre la muerte de de Osama Bin Laden por parte de soldados estadounidenses en Pakistán o de la muerte del en ese entonces segundo comandante de las FARC-EP mediante bombardeos de las fuerzas militares colombianas en Ecuador? ¿Cómo pueden erradicarse estas prácticas cuando gobiernos, políticos o la sociedad en su conjunto insisten una y otra vez en que los terroristas, entendidos como enemigos, no son personas?

Jakobs: Sobre el asunto de Ecuador sé muy poco y no puedo pronunciarme sobre cosas que conozco solamente de oídas. En cuanto a Bin Laden, acá tiene a uno de los grandes conocedores, es decir, la posición tomada claramente por el Prof. Ambos, por lo cual allí me es difícil contradecir. Lo que pienso, y sobre lo cual quisiera hablar nuevamente con el Prof. Ambos, es sobre la cuestión de si estas situaciones no son completamente nuevas, para las cuales aún no fue creado un adecuado Derecho Internacional. El Derecho Internacional se ha desarrollado durante siglos. Con Hugo Grocio surgen algunos planteamientos y luego en el siglo XIX continuaron los desarrollos. Sin embargo, algo así como las guerras asimétricas son temas todavía bastante nuevos, por ejemplo, si el caso de Bin Laden se ajusta a tales guerras asimétricas. El que se lo pueda matar únicamente si es encontrado en medio de acciones de guerra, creo que es muy dudoso, completamente dudoso. O si no se puede decir, como en cualquier guerra, tratémoslo como a cualquier General y agarrémoslo cuando tengamos la oportunidad.  Pero no soy internacionalista y solamente puedo decir que en mi opinión sería correcto no tratar de solucionar estas nuevas situaciones – donde se produce nuevo Derecho Internacional – con la aplicación del Derecho Internacional existente hasta ahora. Precisamente el Derecho Internacional de las guerras asimétricas aún no está completamente desarrollado.

GLIPGö: Muchas gracias Prof. Jakobs por esta entrevista.

Jakobs: Les agradezco a ustedes.