Examen preliminar de la CPI al caso colombiano


Por Kai Ambos, Diego Tarapués, Gustavo Cote y John Zuluaga*

El 14 de noviembre, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional (CPI) hizo público un “Reporte Intermedio sobre la situación en Colombia” (véaseaquí la versión original y la traducción al españoldisponible desde el 4/12/2012). Se trata de un informe de carácter excepcional, ya que la Fiscalía no suele presentar este tipo de informes en la etapa preliminar de un proceso. Al contrario, la divulgación de sus actividades se realiza de manera general a través de la publicación de un “Informe Anual sobre Actividades de Examen Preliminar”. Así, este informe – como dice la misma Fiscalía (párrafo 1) – se debe a la existencia de un “alto interés público” en la situación colombiana y en este sentido es excepcional. La existencia misma de este esfuerzo de la Fiscalía demuestra una vez más la seriedad con la que continúa observando la situación en Colombia.

Lo primero que se debe resaltar con relación al contenido del Reporte es que éste no contiene una decisión frente a la apertura o no de una investigación formal; como tampoco incorpora una “última advertencia” – expresa o tácita – que permita considerar al Reporte como un “ultimátum” para el Estado colombiano, tal como erradamente se ha presentado en algunas oportunidades a la opinión pública en Colombia. Por el contrario, este documento deja muy en claro que Colombia continúa en la fase de examen preliminar en la que se encuentra desde hace más de ocho años y reconoce los esfuerzos del Estado colombiano en la investigación y juzgamiento de posibles crímenes de competencia de la Corte. El Reporte fija incluso algunos puntos en los cuales se focalizarán de ahora en adelante las labores de análisis y observación por parte de la Fiscalía de la Corte, a saber: “i) el seguimiento del Marco Legal para la Paz y otros desarrollos legislativos relevantes, así como también aspectos jurisdiccionales relacionados con la aparición de ‘nuevos grupos armados ilegales’, ii) las actuaciones judiciales relacionadas con la promoción y la expansión de los grupos paramilitares, iii) las actuaciones judiciales relacionadas con desplazamientos forzosos, iv) las actuaciones judiciales relacionadas con crímenes sexuales, y v) los casos de falsos positivos” (párrafo 224).

En resumen, además de una breve introducción y de una conclusión en la que se definen los cinco puntos mencionados sobre las prioridades en la continuación del examen preliminar, el informe incluye otras dos secciones. En la primera de ellas se trata lo relacionado a la competencia ratione materiae o sea referente a los crímenes dentro de la jurisdicción de la Corte (párrafos 30-153). En esta parte la Fiscalía analiza si existe fundamento razonable o no para creer que se han cometido crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Para esto la Fiscalía distingue los crímenes que se atribuyen a actores estatales como a actores no estatales y ofrece una calificación jurídico-penal de varios de los hechos que caracterizan la violencia en Colombia. En la otra sección, el informe se refiere a la determinación de la admisibilidad (párrafos 154-196). Se resumen datos estadísticos sobre condenas proferidas en contra de los los distintos actores del conflicto colombiano. Respecto a miembros de grupos guerrilleros se hace énfasis en la sujeción “a la adecuada ejecución de las sentencias” y resalta que “los máximos responsables (en las FARC y en el ELN) de los crímenes más graves en el marco de la situación han sido objeto de genuinas actuaciones judiciales nacionales” (párrafo 161). Frente a miembros de grupos paramilitares el Reporte considera que “estos casos no serían admisibles ante la Corte” ya que “43 de los 46 líderes paramilitares de alto rango aún vivos” han sido “investigados, enjuiciados o condenados por conductas que constituyen crímenes de competencia de la CPI” (párrafo 173). Con relación al paramilitarismo, la Fiscalía se refiere también a los políticos que han tenido algún tipo de relación con grupos armados organizados al margen de la ley. El Reporte menciona los resultados judiciales que se ha alcanzado hasta el momento, especialmente las condenas por concierto para delinquir, e informa sobre otras investigaciones que en algunos casos aún sostiene la Corte Suprema por “presuntos crímenes de lesa humanidad” (párrafo 179). Por último, respecto a los oficiales de la fuerza pública, la Fiscalía concluye que si bien muchos de sus miembros “han sido investigados y se han pronunciado medidas disciplinarias, sentencias y penas de prisión, las actuaciones judiciales no se han centrado en determinar la responsabilidad de mandos superiores por la comisión de estos crímenes” (párrafo 196).

Por razones de espacio, a continuación solamente podemos comentar algunos puntos que consideramos especialmente problemáticos.


Interrogantes sobre el método de análisis empleado

En cuanto al método de análisis usado en todo el documento es preocupante el tratamiento puramente cuantitativo de la información analizada, dejando de lado aspectos (jurídicos) cualitativos, indispensables para evaluar adecuadamente los resultados de la administración de justicia colombiana en la persecución penal de violaciones de derechos humanos. Los datos estadísticos sobre procesos y condenas no dicen nada sobre el cómo se llegó a estos resultados, es decir, si se cumplió con los estándares mínimos de un debido proceso o no, asunto que es especialmente dudoso con respeto a las numerosas condenas in absentia (párrafo 160) pero también referente al uso del tipo penal de “concierto para delinquir” (sobre esto volveremos más adelante). De todos modos, el “cómo” no debe ser ignorado por un órgano de una Corte que a su vez se ha comprometido con el cumplimiento del debido proceso (véase por ejemplo el art. 67 del Estatuto de Roma [ER]). En otras palabras, la Fiscalía de la Corte no puede ignorar consideraciones cualitativas en la valoración de los resultados de la administración de justicia de estados territoriales, ni olvidar que un sistema judicial funciona tanto cuando condena, como cuando absuelve, siempre y cuando se respeten los postulados del Estado de Derecho. Un número alto de sentencias condenatorias no puede ser el único parámetro para establecer el éxito de un sistema judicial a la luz del art. 17 del ER, pues este mismo artículo refiere al debido proceso en su inciso 2 y, además, de acuerdo con el art. 21 (3) ER deben ser tenidos en cuenta “los derechos humanos internacionalmente reconocidos”, entre ellos el debido proceso, en la interpretación del derecho aplicable en el contexto de la CPI.

Por otro lado, se debe reconocer que la Fiscalía se ha preocupado por profundizar en el conocimiento de la situación en Colombia, tarea que no es nada fácil incluso para muchos colombianos debido a la multiplicidad de actores, hechos, procesos judiciales y normas que se relacionan con el conflicto. Sin embargo, el elevado uso de sentencias de altas cortes, de información proveniente de comunicados de prensa, noticias de diferente medios de comunicación y en general de documentos oficiales, contrasta con el escaso material teórico empleado a lo largo del análisis (con excepción de la nota al pie 249). En este sentido extraña que la Fiscalía de la Corte no tenga en cuenta, por ejemplo, las condiciones de violencia en las que opera el sistema judicial colombiano y que en muchos casos condicionan sus rendimientos. En todo caso, vale la pena preguntarse sobre el nivel de objetividad con que cuenta la Fiscalía de la Corte para evaluar a un Estado como Colombia, si la principal fuente de información y de material estadístico sobre el caso es suministrado precisamente por este mismo Estado.

Problemas de tipo sustancial

Uno de los puntos más significativos del Reporte es la calificación jurídica que la Fiscalia realiza de hechos concretos como los “falsos positivos”. La Fiscalía señala – en el análisis de los elementos contextuales de los crímenes de lesa humanidad – que hay “fundamento razonable” para reconocer que estos hechos fueron cometidos de manera sistemática y generalizada como una política de Estado y reitera que para verificar el cumplimiento de este requisito basta que la política sea concebida o adoptada a nivel regional o local (párrafos 95 y ss.). Este tipo de análisis ya bastante profundo, es poco común en la etapa procesal en la que se encuentra la situación colombiana, debe constituir en adelante un punto de referencia obligado en la discusión interna sobre esta materia. Se trata del primer pronunciamiento oficial a nivel de derecho penal internacional en el que se establece una posición relativamente clara frente a discusiones técnicas, que hasta el momento no han sido del todo resueltas a nivel interno. Adicionalmente se debe resaltar la mención que la Fiscalía de la Corte hace del desplazamiento interno (párrafos 60 ss) y de la violencia sexual en el marco del conflicto armado colombiano (párrafos 78 ss). Estos dos tipos de crímenes son especialmente problemáticos, debido a su falta de visibilidad (las denuncias son escasas) y a la dificultades técnico-procesales en su investigación. El Reporte llama precisamente la atención sobre la necesidad de priorizar el enjuiciamiento de esta clase de conductas. En consecuencia, el Estado colombiano deberá en el futuro cercano orientar sus esfuerzos al aumento de los resultados en estas áreas.

No obstante lo anterior, el Reporte deja abiertos varios interrogantes e incluso genera algunas confusiones con relación a temas de tipo sustancial. En este sentido es posible mencionar tres aspectos. En primer lugar, sorprende la forma como la Fiscalía trata el delito de concierto para delinquir en el contexto de la “parapolítica”. En el Reporte se distingue entre aquellos funcionarios que han sido condenados únicamente por patrocinar la formación de grupos armados y aquellos que se han visto comprometidos en la perpetración de crímenes más concretos, como homicidios o desplazamiento forzado (párrafo 178). Sin embargo, el número total de condenas por este delito se muestra como un resultado positivo, sin tener en cuenta los problemas sustanciales en su interpretación, en particular su efecto sobrecriminalizador, el cual ha sido fuertemente criticado por la doctrina colombiana (por ejemplo por dos autores de esta columna – véase estudio sobre la Ley 975 de 2005). El Reporte ignora esta situación y no aclara explícitamente, si para efectos de analizar el cumplimiento por parte del Estado colombiano de los compromisos que se derivan del principio de complementariedad, se han tenido en cuenta solamente los casos en los que los funcionarios tienen responsabilidad directa en otros crímenes, o también a aquellos que apoyaron concretamente la creación de grupos paramilitares o si son relevantes incluso las condenas de funcionarios cuya responsabilidad penal no va más allá de haber realizado acuerdos de tipo electoral – lo que además no daría lugar a un crímen de competencia de la Corte. En otras palabras, el análisis presentado en el Reporte es insuficiente y deja por fuera aspectos fundamentales para valorar con mayor precisión las condenas por este delito. De hecho, el Reporte da la impresión de que cualquier conducta se valora igual independientemente de su calificación jurídica penal concreta. Este enfoque permite poner en duda la importancia que los principios de legalidad y culpabilidad tienen para la Fiscalía. 

En segundo lugar, la Fiscalía de la Corte no hace explícitos los criterios que ha tenido en cuenta para centrar la evaluación de la situación colombiana en los casos de “falsos positivos”, violencia sexual y desplazamiento forzado. Si bien es cierto que la Fiscalía debe priorizar los hechos a investigar – por la sencilla razón de que su capacidad es limitada – y que el mismo Estatuto de Roma le otorga la Facultad para ello, esta priorización y la consecuente selección no pueden ser arbitrarias. Las decisiones que en este sentido toma la Fiscalía se deben fundar en criterios racionales que permitan ejercer control y extraer de ellas lecciones que orienten la labor de los estados territoriales (véase el informe del proyecto GIZ-ProFis sobre selección y priorización). El Reporte deja precisamente en este tema un gran vacío. No es claro, por ejemplo, si desde ya se ha cerrado la puerta para un posible proceso ante la CPI por delitos como la tortura, la desaparición forzada o en general por los crímenes de guerra que puedan ser perpetrados con posterioridad al año 2009 (pero que no constituyen las conductas que la Fiscalia quiere enfatizar). Tampoco es clara la importancia que pueda llegar a tener para la investigación de la Fiscalía un posible enfoque diferencial en la calificación jurídica de delitos como el asesinato o el exterminio. Si bien se hace alusión en varios apartes del Reporte a la violencia ejercida concretamente en contra de sindicalistas, de indígenas y de la población afro-descendiente, esto no se ve reflejado en las conclusiones (por ejemplo, con relación a actores no estatales, párrafo 54). 


En tercer lugar, las observaciones que realiza la Fiscalía de la CPI sobre la priorización de casos a nivel interno parecen contradictorias, especialmente a propósito del Marco Jurídico para la Paz y de la Directiva 001 de 2012 de la Fiscalía General de la Nación (párrafo 200 ss del Reporte). Por un lado la Fiscalía de la Corte celebra los esfuerzos del Estado colombiano para priorizar la investigación de los más responsables en la comisión de crímenes internacionales, por otro lado llama la atención sobre la necesidad de no permitir impunidad. O sea, al parecer, la Fiscalía quiere cuadrar el circulo ignorando que cualquier proceso de priorización, selección etc. conlleva necesariamente y a propósito impunidad. De hecho, incluso el sistema internacional de justicia penal, compuesto por tres niveles (estados territoriales, CPI y terceros estados) no puede excluir un grado considerable de impunidad. La Fiscalía de la Corte bien sabe, y lo vive diariamente, que la persecución y sanción de todos los crímenes (internacionales) es una meta irreal, con mayor razón en situaciones de violencia prolongada como lo es el caso colombiano; de ahí surge precisamente la necesidad de priorizar, resaltada por la misma Fiscalía en sus conclusiones, sin, empero, aceptar explícitamente la consecuencia de impunidad. 

Confusión en temas procesales penales

El informe también descuida varios aspectos que caracterizan el sistema procesal penal colombiano. El análisis no diferencia suficientemente entre los dos tipos de enjuiciamiento existentes en Colombia, a saber el proceso penal ordinario y el proceso penal especial de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005). Más bien, en el informe se incurre en generalizaciones que dificultan un análisis preciso de los resultados de la justicia penal colombiana frente a la investigación y juzgamiento de crímenes de competencia de la Corte. Por ejemplo, la forma en que el informe se refiere al sistema ordinario de justicia penal (el cual incluye las investigaciones adelantadas por la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación) es confusa (párrafos 11, 159 y especialmente nota a pie 237), pues se afirma que el mismo se rige por el Código Penal, confundiendo fundamentos sustanciales con procesales penales bajo el rotulo justicia penal ordinaria (el Código Penal también se aplica en Justicia y Paz). En ese punto desconoce la complejidad del sistema procesal penal colombiano, el cual viene delimitado constitucionalmente y es implementado a través del llamado “sistema acusatorio”, pero también por medio del proceso de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal) que aún se aplica y otros marcos especiales como el de la Ley de Infancia y Adolescencia.

Adicionalmente, en el informe se alude a algunas normas como si fueran parte de la Ley de Justicia y Paz, específicamente la Ley 782 de 2002 y el Decreto Reglamentario 128 de 2003 (párrafo 164). Si bien estas normas reglamentan la desmovilización de miembros de grupos armados al margen de la ley y en este sentido la misma Ley 975 remite a ellas, sus ámbitos de aplicación material y subjetivo son diferentes y de hecho en ellas no se regula ningún proceso penal. El desconocimiento de los distintos niveles y regulaciones legales que existen dentro de uno u otro sistema de justicia penal es constancia de una insuficiente comprensión de la complejidad procesal penal colombiana. Esta confusión limita el rendimiento analítico de la forma como se abordan los procesos de desmovilización, desarme y reintegro, así como la manera en la que se valora la continuidad de investigaciones y judicializaciones y las tensiones que existen entre estos dos sistemas. Asimismo se extraña que en el informe no se haga referencia alguna a las múltiples discusiones que el Estado colombiano ha propiciado sobre el principio de oportunidad, en uno u otro proceso, para definir la situación jurídica de aquellos desmovilizados (“soldados rasos”) no postulados al proceso excepcional de la Ley 975, muchos quizás comprometidos en los crímenes internacionales más graves. 

De igual manera, es insuficiente la evaluación que se hace en el informe sobre la eficacia de la investigación y judicialización de comandantes paramilitares extraditados a los EE.UU. (párrafos 170-173). La Fiscalía deduce la inadmisibilidad de los casos teniendo en cuenta el número de procesos penales que existen frente al número de líderes de grupos paramilitares (43 procesos frente a 46 lideres paramilitares). Se concluye a partir de estos datos que la justicia colombiana ha funcionado adecuadamente. De esta manera se descuida justamente que varios de estos líderes han sido extraditados y que con ello se ha afectado sustancialmente el impulso de dichos trámites. Vale la pena recordar que la CIDH ha advertido que “la extradición impide la investigación y el juzgamiento de graves crímenes por las vías establecidas por la ley de justicia y paz en Colombia y por los procedimientos criminales ordinarios de la justicia colombiana.” (Véase comunicado CIDH). Es evidente que en la práctica la extradición de los comandantes paramilitares ha causado dificultades legales y logísticas en cuanto a la continuación de las audiencias de Justicia y Paz y la posibilidad de disponer de ellos cómo testigos en procesos contra personas con vínculos con el paramilitarismo. En ese sentido, la Fiscalía de la Corte debió analizar mucho mejor si la extradición representa una exclusión de facto del proceso de justicia y paz y, más aún, un obstáculo determinante de inactividad institucional. Es indudable que fenómenos como la extradición generan dudas que deben ser discutidas en el ámbito de la falta de voluntad o capacidad del Estado para lograr que los desmovilizados, postulados o no, desarrollen una más activa participación en el proceso, aunque es claro que los problemas logísticos-operativos, administrativos y de gestión no pueden confundirse con una inactividad total, ni fáctica ni normativa.

Adicionalmente, resulta sorprendente como la Fiscalía de la Corte entiende y describe el procedimiento especial de la Ley 975 (párrafo 164). A pesar de que el mismo ha sido analizado y discutido en un amplio número de obras (más referencias en nuestro estudio sobre la LJP mencionado arriba), la presentación hecha en el examen preliminar es poco crítica e imprecisa. El Reporte desconoce que es un sistema en el que los presupuestos de determinación de la responsabilidad penal están ligados estrechamente a la colaboración de los postulados, más que a la capacidad del sistema judicial mismo o a la efectividad del sistema judicial colombiano. Entre los problemas que se han presentado en la ejecución de la Ley de Justicia y Paz y que han sido ampliamente discutidos en Colombia se pueden mencionar los siguientes: las dificultades para adelantar las versiones libres y especialmente la falta de controversia en las mismas, el hecho de que la definición de cargos se basa sólo en la aceptación de los mismos por parte del postulado y que la capacidad operativa y logística de la Fiscalía colombiana para constatar la información producto de versiones libres es aún limitada. 

En términos generales, el Reporte deja abierta la pregunta sobre si el esquema de enjuiciamiento implementado por medio de la Ley de Justicia y Paz satisface o no los criterios establecidos en el Estatuto de Roma para declarar un caso inadmisible (Art. 17). Este aspecto resulta de especial relevancia para las negociaciones de paz que el Estado Colombiano adelanta actualmente con grupos guerrilleros y para la cuestión de cómo proceder judicialmente frente a nuevos grupos armados. En el Reporte no se realiza una valoración explícita e inequívoca del modelo de “pena alternativa”, que pueda servir de punto de referencia justamente en las propuestas que surjan, por ejemplo, de las negociaciones de paz. El lector queda con la duda si es aceptable o no la “pena alternativa” para la Fiscalía de la Corte. Si lo es, como parece desprenderse del tratamiento que da el Reporte a la Ley 975, la siguiente pregunta es si un proceso de judicialización sin sanción alguna (por ej. con las FARC) sería también aceptable.

Por otro lado, llama la atención el seguimiento al desarrollo legislativo del marco jurídico para la paz que la Fiscalía de la Corte anuncia en su informe. No es claro en qué sentido se llevará a cabo dicho seguimiento. La Fiscalía no precisa si observa con prevención o sentido crítico esta iniciativa o si por el contrario la valora de manera positiva como un escenario en el que se puede potencializar la idea de complementariedad positiva. Además, deja la sensación de que en Colombia las acciones judiciales son proporcionales a los amplios desarrollos legislativos en materia penal. En ese sentido es sorprendente que la Fiscalía se atribuya el monitoreo y evaluación de desarrollos legislativos – como el marco para la paz y otros relativos al tratamiento de desmovilizados – como si la producción legislativa en Colombia fuera una constancia de la efectividad del aparato judicial (véase nuestra opinión sobre el marco para la paz en Semana.com). Como sea, está claro que el desarrollo legislativo como tal no constituye un objeto legítimo de monitoreo por parte de la CPI, pues lo que le debe interesar a ella y a su Fiscalia es, fundamentalmente, el desarrollo de investigaciones y judicializaciones concretas frente a los crímenes del Estatuto de Roma.

Consideración final

A pesar de sus falencias, consideramos que el Reporte constituye un gran esfuerzo por parte de la Fiscalía de la Corte para subsumir la compleja y atípica situación colombiana bajo los crímenes internacionales tipificados en el Estatuto de Roma. En este sentido, el trabajo de la Fiscalia merece todo el respeto de la comunidad internacional y colombiana, tomando en cuenta también los recursos limitados con que tiene que trabajar. De hecho, aquí tenemos el primer informe sobre Colombia en el que se ofrece una calificación jurídico-penal de la violencia en este país y esto ya es un avance en sí mismo. No obstante, si bien es cierto que algunos temas son tratados de manera adecuada y contribuyen significativamente en el examen aún vigente de la situación en Colombia – como precisamente el tema de los “falsos positivos” –, otros aspectos no lo son y dejan más interrogantes que respuestas. En este sentido el Reporte dificulta establecer con relativa precisión cuál será el curso de la evaluación del caso colombiano. En efecto, no es posible establecer con base en este documento estándares claros que orienten en el futuro las negociaciones de paz, por ejemplo con la guerrilla de las FARC, tampoco respecto al tratamiento de nuevos grupos armados como las denominadas Bandas Criminales. Queda entonces abierta la pregunta de si sería aceptable para la Fiscalía una pena alternativa tipo Ley de Justicia y Paz en otros procesos, o si la Fiscalía llegaría a aceptar incluso una no-sanción. Claro está, el informe refleja la complejidad misma del caso colombiano y las dificultades que de ahí se desprenden incluso para la misma Fiscalía de la Corte. Lo que evidencia la importancia de la cooperación y aprendisaje mutuo entre la justicia penal interna y la internacional.


* Kai Ambos es Catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania); Juez del Tribunal Estadual (Landgericht). Diego Tarapués, Gustavo Cote y John Zuluaga son Doctorandos en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania), becarios del DAAD y miembros del Grupo Latinoamericano de Investigación Penal de Göttingen (GLIPGö).


Tomado de Semana.com:

Segunda Escuela de Verano en Ciencias Criminales y Dogmática Penal alemana (septiembre 16-27 de 2013)


La escuela de verano ofrecida por el Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional del Instituto de Ciencias Criminales de la Universidad de Göttingen tiene por fin poner al alcance de estudiantes, investigadores, profesores y prácticos de las ciencias criminales un curso compacto sobre Derecho Penal alemán, europeo e internacional, como también otras materias afines, dictado en lengua castellana y portuguesa por profesores y docentes de distintas universidades alemanas. La escuela de verano está estructurada en clases magistrales dictadas por profesores de reconocida trayectoria y en el trabajo en módulos ofrecidos por catedráticos y docentes. Penalistas de habla hispana y portuguesa tendrán así la posibilidad de conocer y discutir los temas centrales, tanto como las cuestiones más innovadoras investigadas actualmente en el derecho y el sistema penal alemanes. Más información.


Docentes:

Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Günther Jakobs
Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn

Prof. Dr. Joachim Vogel
Ludwig-Maximilians-Universität München/ Juez Tribunal Superior de München

Dr. Christoph Burchard
Ludwig-Maximilians-Universität München

Prof. Dr. Walter Perron
Albert-Ludwigs-Universität Freiburg

Dr. Torben Asmus
Fiscal ante el Tribunal Provincial de Göttingen

Dr. María Laura Böhm
Georg-August-Universität Göttingen

Prof. Dr. Fritz Sack
Universität Hamburg

Prof. Dr. Kai Ambos,
Georg-August-Universität Göttingen/Juez Tribunal Provincial de Göttingen

Prof. Dr. Helmut Satzger
Ludwig-Maximilians-Universität München

Prof. Dr. Sebastian Scheerer
Universität Hamburg

Prof. Dr. Dr. h.c. Klaus Volk
Ludwig-Maximilians-Universität München

Prof. Dr. Cornelius Prittwitz
Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main

Dr. Luis Greco
Ludwig-Maximilians-Universität München

Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Claus Roxin
Ludwig-Maximilians-Universität München

Co-Organización y Actividad extra-modular:

Libro: “The Basic Situation and Strategy of the International Fight Against Terrorism in Post-Bin Laden Era”


Los organizadores del International Forum on Crime and Criminal Law in the Global Era (IFCCLGE), encabezados por el Prof. Dr. Bingsong He, presentaron a finales de 2012 el libro que recoge las memorias de lo que fue su Tercera Sesión (Basic Trend of Worldwide Terrorism and Countermeasures in the Post- Bin Laden Era) llevada a cabo en octubre de 2011 en Pekín. El libro presentado a la comunidad académica internacional agrupa artículos científicos sobre terrorismo y  medidas antiterroristas de expertos de diferentes nacionalidades. Entre los autores de habla hispana más reconocidos, se destacan los profesores Francisco Muñoz Conde y Manuel Cancio Meliá de la delegación española, entre otros muchos profesores e investigadores de países como Alemania, Brasil, Reino Unido, Francia, México, Italia, Rusia, China, Canadá, Hungría, Corea, Estados Unidos, etc. Asimismo, la delegación sudamericana contribuyó con esta obra mediante el artículo denominado: "Anti-terrorism Legislation and Measures in South America with a Special Consideration of Argentina, Chile and Colombia" de los autores María Laura Böhm, Rodrigo González-Fuente Rubilar y Diego Fernando Tarapués Sandino.

Para mayor información, véase:


Entrevista al Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Günther Jakobs




Entrevista realizada por el GLIPGö el 5 de septiembre de 2011 en la ciudad de Göttingen (Alemania). Entrevista elaborada originalmente en alemán por la Dra. María Laura Böhm y Diego Fernando Tarapués Sandino. Transcripción en alemán por Luis Guijarro. Traducción al español por Diego Fernando Tarapués Sandino. Revisión por la Dra. María Laura Böhm.*

GLIPGö: Buenas tardes Prof. Jakobs, nos complace enormemente que nos visite hoy en Göttingen en la Escuela de Verano de este año. Desde el Grupo de Investigación Penal Göttingen (GLIPGö), hemos preparado cuatro preguntas que nos gustaría discutir con usted.

Jakobs: Me alegro de poder estar aquí. Por supuesto, comencemos.

GLIPGö: Profesor Jakobs, sin duda usted es uno de los penalistas alemanes con más reconocimiento e influencia en América Latina. Además de sus numerosas publicaciones traducidas al español, también ha visitado en varias oportunidades diferentes países de la región. ¿Cuál es su impresión respecto al estado actual de nuestras legislaciones y sistemas de justicia penal?

Jakobs: Mmm... Esa es una pregunta que casi no puedo responder. Cuando estoy en estos sitios, me encuentro siempre exclusivamente en compañía de colegas en las universidades. Puedo expresar mi punto de vista sobre el estado de la ciencia, pero no sé cómo, o solamente de manera muy puntual puedo referirme sobre cómo proceden los tribunales en asuntos penales así como sobre cómo ha evolucionado la legislación en estos países. Sólo puedo decir una cosa: La ciencia – si bien no en todas partes, pero sí en un número significativo de áreas – tiene un nivel muy alto y nos encontramos ya hace varias décadas en discusión con los principales teóricos que conducen este debate. En realidad esta discusión tiene siglos de antigüedad y se remonta a Jiménez de Asúa.

GLIPGö: ¿Tiene usted la impresión de que sus teorías y sus ideas han sido bien traducidas, entendidas y discutidas o más bien diría que lo han entendido mal?

Jakobs: No. Por lo general me entienden muy bien. Eso se debe también en parte a las muy buenas traducciones. Por ejemplo, Manuel Cancio [Meliá] es completamente bilingüe y también el joven Polaino-Orts es entretanto casi bilingüe, por lo demás me traducen mis propios discípulos. En Colombia el señor Reyes y el señor Montealegre, en Argentina el señor Sancinetti o su esposa, la señora Ziffer, todos ellos hablan un excelente alemán. Frente a eso sólo puedo avergonzarme de mis pocos conocimientos de español. También debo mencionar al señor Caruso en el Perú. Por esta razón, me suelen entender de manera acertada. Es cierto que cada tanto escucho que las traducciones tienen errores, pero cuando se traducen miles de páginas, ¿cómo no va a suceder?

GLIPGö: Pasando a otro tema. En el 2005 un grupo de estudiantes de la Universidad de Hamburgo, bajo la dirección del Prof. Fritz Sack, le preguntó entre otras cosas si el Derecho Penal del enemigo debe entenderse como un análisis descriptivo o como una propuesta normativa... ¿tal vez lo recuerda?

Jakobs: Lamentablemente no…

GLIPGö: En ese entonces yo era parte de este grupo de estudiantes [M.L.B.] y he traído aquí la carta de respuesta que nos dirigió en aquella ocasión. Me gustaría ocuparme más de cerca de la segunda pregunta de aquel cuestionario. Allí usted sostiene que “no se puede evitar una proposición descriptiva. El Derecho Penal del enemigo medido de acuerdo al concepto del Estado de Derecho es deficitario y por eso es legítimo únicamente – pero legítimo al fin –cuando sin Derecho Penal del enemigo pudiera temerse una pérdida todavía mayor de ese Estado de Derecho. Dicho en forma drástica, también una víctima que es dejada desprotegida, está siendo despersonalizada.”. ¿Daría usted hoy exactamente la misma respuesta o la actualizaría o complementaría de acuerdo al desarrollo posterior de su trabajo?

Jakobs: No. Considero que la afirmación sigue siendo correcta.

GLIPGö: Eso significa que (el Derecho Penal del enemigo) es también normativo. Es decir, ¿podemos entenderlo como descriptivo y normativo?

Jakobs: Sí. Eso me gustaría explicarlo un poco más. No es normativo, como por ejemplo la defensa a la vida lo es, de tal manera que se dice: “eso debe ser así, debe protegerse la vida, debe protegerse la propiedad, debe promoverse la no violencia”. El Derecho Penal del enemigo no es normativo en este sentido, sino más bien en un sentido normativo débil de  necesario como medida de legítima defensa. A saber, en el sentido de que si ahora hay terroristas, que en mi opinión es una condición, no se puede evitar un Derecho Penal del enemigo o instituciones equivalentes. Por consiguiente, no es normativo en el sentido de que intentamos ampliar el Derecho Penal del enemigo, sino en el sentido de que intentamos mantenerlo reducido, pero no podremos abolirlo completamente.

GLIPGö: Es decir, es normativo en la medida en que es necesario para el sistema.

Jakobs: Sí… Ante todo es una exigencia del sistema para mantener los propios sistemas.

GLIPGö: A la luz de su declaración nuevamente reafirmada, tengo aún dos inquietudes: ¿Para no despersonalizar a la víctima, se tiene que despersonalizar al infractor?, ¿se podría decir así? Pero, ¿tal lógica no conduciría a una escalada de violencia normativa y discursiva? La otra pregunta es: ¿Bajo qué condiciones se podría de-escalar esta espiral?

Jakobs: Yo no diría que a un infractor, en sentido literal, se le despersonaliza por completo (entpersonalisiert), sino que diría más bien que es despersonalizado (depersonalisiert), es decir, su carácter de persona se reduce. Más bien la víctima de un homicidio es despersonalizada (entpersonalisiert), sí... Y creo que, ahora que estamos reflexionando sobre esto, el ataque al World Trade Center fue una despersonalización de personas (Entpersonalisierung) multiplicada por mil. Es decir, de aquellos que con ello resultaron muertos.

GLIPGö: Entendido. De acuerdo. ¿Y este sería entonces el fundamento para poder despersonalizar (depersonalisieren) a quienes hayan cometido tales actos?

Jakobs: A quienes han hecho tal cosa los sancionamos por asesinato, cuando los encontramos. Acá no necesitamos hablar mucho sobre la despersonalización completa o no (de- o entpersonalisieren). Se trata de cada asesino. Lo malo en el Derecho Penal del enemigo es el peligro respecto de los hechos futuros. Usted siempre tiene que ver lo siguiente, señora Böhm. La diferencia entre el Derecho Penal del ciudadano y el Derecho Penal del enemigo es la siguiente: El Derecho Penal del ciudadano es Derecho Penal para hechos ocurridos. Si encontramos al instigador o a las otras personas de atrás, los delincuentes principales por supuesto que han muerto, los sancionamos debido a la instigación o la coautoría en los hechos cometidos. Están completos, los delitos. Pero el problema es, sin embargo, ¿qué hacemos con aquellos sobre los cuales tenemos la sospecha que volverán a hacer algo así de nuevo? ¿Qué hacemos con la gente que pertenece a organizaciones criminales? Eso es Derecho Penal del enemigo. Derecho Penal del enemigo es el castigo por delitos futuros, no debido a los delitos cometidos. La diferencia es bastante sencilla. Por ejemplo, cuando tomamos en Alemania a la asociación terrorista, ésta tiene dos caras: Por un lado, una asociación terrorista es una infracción contra la seguridad pública. Es inobjetable que la existencia de una asociación terrorista es un hecho ocurrido. Pero (por otro lado) la pena elevada que va hasta quince años para los cabecillas, se explica solamente por el peligro de los delitos venideros. Por lo tanto se trata de un tipo penal que reúne en sí lo que está por venir y lo cometido, Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. Y sólo se puede hablar de uno – como lo ha hecho mi discípulo, el Prof. Dr. Michael Pawlik –, si es así y el Derecho Penal del enemigo se sustituye por un derecho de medidas puro. Pero teniendo en cuenta todo lo que ha surgido en el debate hasta ahora... eso será todavía más duro.

GLIPGö: Prof. Jakobs, cambiando de tema, queremos preguntarle ahora sobre otra cuestión. En varios países de América Latina ha existido una forma especial de delincuencia política, por ejemplo para tratar a miembros de grupos guerrilleros. Sin embargo, a partir de la lucha internacional contra el terrorismo, se han adoptado diversas medidas de emergencia que han invertido el tratamiento procesal y punitivo de estos criminales de naturaleza política. Es decir, en lugar de privilegios hoy en día se prevén sanciones más drásticas y hay una reducción de garantías. En su opinión, ¿cuál debería ser el tratamiento punitivo y procesal para los miembros de organizaciones guerrilleras que no hayan cometido directamente delitos de terrorismo? ¿En este caso se debería permanecer en el campo del Derecho Penal del ciudadano, se debería tratar acorde al Derecho Penal del enemigo o simplemente se debería retomar el sistema de privilegios?

Jakobs: Comienzo con lo último, los miembros de una asociación terrorista que no han cometido un hecho terrorista. En este caso sigue presente el problema de si los están planeando. Y si no los están planeando, surge entonces la pregunta de por qué son miembros de una asociación terrorista. Ahora bien, qué es la asociación terrorista... la que existe y cuya existencia debe probarse. Acá los tribunales alemanes son muy estrictos, no basta con que dos extraños hablen entre sí para la existencia de una asociación terrorista... Decía, ¿qué es o qué sentido tiene la asociación terrorista si no es para planear cualquier tipo de delitos o si no están ya planeados? En este sentido, pensaría que quien es miembro de una asociación terrorista ya se hace sospechoso y con aquel que se hace sospechoso ya no se puede convivir más en paz. Hay un texto célebre de Immanuel Kant que se llama “Zum ewigen Frieden” (Sobre la paz perpetua), al inicio de éste hay una nota a pie de página muy famosa y en este espacio se ocupa Kant de qué tiene que suceder con las personas que no se dejan obligar por una Constitución burguesa. Se hace por tanto una Constitución y alguien dice: yo no la obedezco. Y aquí dice Kant: tenemos que separarnos de ellos. No se sabe qué piensa exactamente Kant con esto; si quiere decir que deben ser expulsados del país o si deben ser confinados en un internamiento preventivo. Eso no se sabe, pero una cosa sí es segura: no se puede convivir con ellos. Quien es sospechoso, tiene que ser observado. Hay que ser escéptico respecto de él.
Pero usted preguntó todavía algo más. Obviamente no conozco de manera exacta las medidas relacionadas con la delincuencia política. Pero puedo contar algo sobre una experiencia que tuve en Perú. Allí conversé una vez con una señora, que sería el equivalente a una Fiscal General Federal (Generalbundesanwältin) en Alemania. Ella me dijo que no conocía algunas medidas que conocemos en Alemania. Entonces le pregunté: ¿Qué hacen ustedes con un miembro de una asociación terrorista? Entonces ella me dijo – por favor no tomen los años en forma cierta –: “Obtiene una pena de prisión que va hasta 25 años” – pero bien podrían ser 20 o 30, eso no lo recuerdo exactamente – y posteriormente le pregunté: ¿Qué pasa luego cuando salen?, a lo que muy fría respondió: “No vuelven a cometer más delitos”. Allí se ve también cómo se puede tratar esto. Oficialmente castigando (bestrafend), extraoficialmente eliminando o excluyendo (ausschaltend).

GLIPGö: Usted se basa en que las asociaciones terroristas se constituyen de personas que se asocian precisamente para cometer hechos terroristas…

Jakobs: Sí.

GLIPGö: Pero en realidad este adjetivo “terrorista” es un elemento que no se lleva en sí mismo, es un etiquetamiento a estas personas. Sin embargo, esto no significa que ellos se reúnen para la comisión de hechos terroristas.

Jakobs: Sí lo hacen. Eso es una condición del derecho alemán respecto de las asociaciones terroristas. Así como para las asociaciones criminales es parte del contenido el que éstas tengan el objetivo – o por lo menos el objetivo secundario –  de cometer crímenes considerables, así también se exige que las asociaciones terroristas tengan por objetivo – bien sea principal o secundario – la comisión de hechos terroristas. Esto no significa sólo asesinato, sino que también la planeación de un secuestro de un ministro en algún momento. Para el derecho alemán la planificación del terror pertenece a la definición de asociación terrorista.

GLIPGö: Exactamente. Pero cuando dicha planificación aún se desconoce, no obstante, las presuntas asociaciones terroristas son observadas e incluso perseguidas, pese a que no existan pruebas exactas de estos fines.

Jakobs: Claro que sí, eso tiene que probarse ante el tribunal y es tomado en serio por los tribunales. Por ejemplo en el caso de personas quienes están únicamente en Alemania para entrar en actividad en algún momento, pero que de momento no están activas, los así llamados “durmientes” (Schläfer). Es un gran problema el cómo deben tratar estos casos los tribunales. Y estos toman el tema en serio y no a la ligera.

GLIPGö: Prescindiendo de si se aduce una prueba o no, consideremos ahora el campo de la seguridad o de la defensa ante peligros (Gefahrenabwehr). Entonces no hablamos más de estas asociaciones terroristas y de las personas que actúan en su marco, sino del Gefährder (la persona que genera peligro). Este es un concepto que está ligado a esta cuestión.

Jakobs: Sí. Si ustedes me preguntan qué hace exactamente la Oficina Federal de Protección de la Constitución (Verfassungsschutz) y la Policía Judicial (Kriminalpolizei), solo puedo decir que no lo sé. ¿Para qué tenemos una Oficina Federal de Protección de la Constitución, si no observa? ¿Para qué tenemos un Servicio Secreto de la República Federal de Alemania (Bundesnachrichtendienst), cuando no puede probar nada?

GLIPGö: Pero cuando hablamos de un Derecho Penal del enemigo y precisamente en este sentido de las asociaciones terroristas…

Jakobs: ...ahí tiene que haber un delito. El Bundesnachrichtendienst y la Verfassungsschutz obviamente no sancionan, sino que sólo acumulan informaciones. Castigar le compete sólo a los tribunales. Por regla general, lo relacionado a las asociaciones terroristas ciertamente le compete a la Fiscalía General del Estado (Bundesanwaltschaft).

GLIPGö: Ok… Queda en todo caso una zona intermedia (entre lo legal y lo ilegal) que es problemática.

Jakobs: ¿Qué haría usted si fuera Ministra del Interior? ¿Usted diría: “Suprimo la Verfassungsschutz y el Bundesnachrichtendienst. No busco más si hay casos de espionaje, ni si hay casos de traición a la Constitución (Verfassungsverrat)”? Entonces invite a las asociaciones terroristas a Alemania. “¡Vengan a Göttingen, vengan a Berlín!”.

GLIPGö: No. No se trata de eso, sino de que la diferencia entre Derecho Penal y la defensa ante peligros hoy en día ya no es realmente tan clara.

Jakobs: Sí, eso es preocupante. Por ejemplo es preocupante que por la pertenencia a una asociación terrorista, o mejor aún, digamos la detención de un cabecilla, no decimos directamente cinco años de pena y luego diez años de detención preventiva, sino que decimos quince años de pena. Eso es inadecuado. En esencia, nos referimos a una detención preventiva. En esto le doy completamente la razón. Estoy de acuerdo con usted.

GLIPGö: De acuerdo. Eso es lo que en mi trabajo de doctorado [M.L.B.] he denominado Gefährdungsrecht [derecho de prevención de inseguridad o derecho anti-insecuritas]. Pero esto ya es otro tema.

Jakobs: Por lo tanto conoce el libro de Michael Pawlik “Der Terrorist und sein Recht” [El terrorista  y su derecho]...

GLIPGö: ... sí...

Jakobs: ... Lo tiene que leer. Él es el único que dice de manera muy consecuente: hacemos de ello un Derecho Administrativo de defensa ante peligros. Pawlik diría por ejemplo acerca de los §§ 89a y 89b del StGB [CP alemán], en los que se considera la formación de terroristas, que la solución sería la medida de aseguramiento y no la sancionatoria.

GLIPGö: Bueno, ahora pasemos a la última pregunta. ¿Cuál es su opinión sobre la muerte de de Osama Bin Laden por parte de soldados estadounidenses en Pakistán o de la muerte del en ese entonces segundo comandante de las FARC-EP mediante bombardeos de las fuerzas militares colombianas en Ecuador? ¿Cómo pueden erradicarse estas prácticas cuando gobiernos, políticos o la sociedad en su conjunto insisten una y otra vez en que los terroristas, entendidos como enemigos, no son personas?

Jakobs: Sobre el asunto de Ecuador sé muy poco y no puedo pronunciarme sobre cosas que conozco solamente de oídas. En cuanto a Bin Laden, acá tiene a uno de los grandes conocedores, es decir, la posición tomada claramente por el Prof. Ambos, por lo cual allí me es difícil contradecir. Lo que pienso, y sobre lo cual quisiera hablar nuevamente con el Prof. Ambos, es sobre la cuestión de si estas situaciones no son completamente nuevas, para las cuales aún no fue creado un adecuado Derecho Internacional. El Derecho Internacional se ha desarrollado durante siglos. Con Hugo Grocio surgen algunos planteamientos y luego en el siglo XIX continuaron los desarrollos. Sin embargo, algo así como las guerras asimétricas son temas todavía bastante nuevos, por ejemplo, si el caso de Bin Laden se ajusta a tales guerras asimétricas. El que se lo pueda matar únicamente si es encontrado en medio de acciones de guerra, creo que es muy dudoso, completamente dudoso. O si no se puede decir, como en cualquier guerra, tratémoslo como a cualquier General y agarrémoslo cuando tengamos la oportunidad.  Pero no soy internacionalista y solamente puedo decir que en mi opinión sería correcto no tratar de solucionar estas nuevas situaciones – donde se produce nuevo Derecho Internacional – con la aplicación del Derecho Internacional existente hasta ahora. Precisamente el Derecho Internacional de las guerras asimétricas aún no está completamente desarrollado.

GLIPGö: Muchas gracias Prof. Jakobs por esta entrevista.

Jakobs: Les agradezco a ustedes.