Entrevista al Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Claus Roxin

Esta entrevista fue realizada por los miembros del GLIPGö: Diego Tarapués, Gustavo Urquizo y Eneas Romero. El Prof. Roxin nos acompañó en la Escuela de Verano en Göttingen el día 27 de septiembre de 2013, sin embargo, la presente entrevista se realizó por medio escrito y su respuesta fue fechada el 27 de diciembre de 2013 en Stockdorf (Alemania). Traducción del alemán a cargo de Diego Fernando Tarapués Sandino y Gustavo Urquizo Videla.

GLIPGö: Con su artículo “Noch einmal: Zur strafrechtlichen Behandlung der Gewissenstat” (Una vez más: Sobre el tratamiento jurídico-penal del hecho de conciencia), publicado en 2011 en el Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (GA)[1], se abrió nuevamente la discusión sobre los posibles efectos de la libertad de consciencia en el derecho penal. Esto especialmente por su propuesta de solución para casos de delitos de bagatela mediante una posible exculpación por ausencia de necesidad preventiva de punición. En este contexto queremos preguntarle si usted cree que una posible exculpación de este tipo valdría únicamente para hechos de conciencia o si es posible que se aplique también para hechos de convicción.

Roxin: Lo que vale para el hecho de conciencia no aplica para el hecho de convicción. De acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional federal (BVerfG tomo 12, pp. 45 y ss., p. 55), las decisiones de conciencia se orientan por las categorías de “bien” y “mal” y son experimentadas por el autor de conciencia en su interior como “incondicionalmente obligatorias”.
Por el contrario, las convicciones se encuentran en el área del derecho y de las perspectivas político-jurídicas. Ellas no influyen en la punibilidad, porque no decide sobre la punibilidad del caso concreto, sino que lo hace el legislador legitimado democráticamente. Si por ejemplo alguien es de la convicción que las relaciones sexuales con niños debe ser impune, esto no repercute en la punibilidad.
En casos concretos, la convicción –si es hostil al derecho– puede incluso llegar a agravar la pena; por ejemplo cuando un neonazi injuria a un extranjero bajo la convicción de que esto debe ser permitido. Una convicción solamente puede llegar a atenuar la pena –pero nunca a excluir de pena– cuando trae a colación razones bien fundadas en contra de la punibilidad de una prescripción.


GLIPGö: ¿Considera que tal discusión y la profundización en la elaboración de los posibles casos de exculpación relativos a la conciencia concierne solo a la dogmática penal alemana, lo digo especialmente porque dicha discusión proviene de las posibles consecuencias jurídico-penales del artículo 4 de la Ley Fundamental, o debe ser también una tarea de penalistas de otras latitudes, ya que la discusión también ha sido desarrollada por autores españoles y portugueses?

Roxin: Pienso que el problema del hecho de conciencia es importante también para otros ordenamientos jurídicos, porque la conciencia pertenece a la dignidad humana, la cual debe ser respetada en todo el mundo. Los límites de su respeto se derivan de la libertad y de la dignidad de los demás.

GLIPGö: Ahora hablemos sobre otro tema. En lo que respecta a su conocida teoría de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder, la prueba de la responsabilidad de los denominados hombres de atrás es algo que resulta difícil. En este sentido, la prueba indiciaria juega un papel importante; así por ejemplo en el caso contra el ex presidente peruano Alberto Fujimori. ¿En su opinión basta con los indicios para la verificación de dicha responsabilidad penal?

Roxin: En principio los indicios son suficientes para una condena sin más, cuando ellos le proporcionan al juez la convicción de que un acontecimiento sucedió de determinada manera. Los indicios son incluso más fiables que las declaraciones de testigos, porque los testigos pueden mentir pero los indicios basados en diagnósticos de hechos no.
No puedo juzgar, tal como lo resalté en mi artículo en el Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (ZiS)[2], si los indicios, que sostienen que Fujimori era responsable por sus comandos, son suficientes para la correspondiente formación de la convicción del tribunal, porque no conozco el expediente. Sin embargo, las sentencias peruanas son tan amplias que inspiran confianza en la decisión del tribunal.

GLIPGö: Aunque Usted ya ha dicho que es muy difícil saber si hay un peligro de que su teoría del dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder se aplique de manera demasiado amplia, ¿podría decirse que la criminalidad empresarial es un buen ejemplo? ¿En cuál área no sería aplicable o recomendable el uso de su teoría?

Roxin: Mi teoría del dominio de la organización no es utilizable para las empresas económicas. Faltan los tres presupuestos de esa forma de dominio del hecho:
  1. Poder de mando. La autoridad del empresario no está referida a la comisión de delitos. Una pretensión de este tipo tiene que ser rechazada por el empleado.
  2. Desvinculación del derecho del área de actividad delictiva. El asesinato de judíos en la época nazi, de minorías étnicas en las dictaduras o de opositores al régimen en las dictaduras ocurre fuera de toda vinculación jurídica. En cambio, los empresarios trabajan siempre en el marco del ordenamiento jurídico válido.
  3. Fungibilidad (intercambiabilidad) de los ejecutores. En los aparatos organizados de poder delictivos (en crímenes de Estado, en organizaciones mafiosas y terroristas, pero también en la persecución de minorías étnicas) hay muchos ejecutores a disposición. Si uno fracasa, entra otro en su lugar. En las empresas económicas falta ese requisito: pues no se puede aceptar que cualquier empleado esté dispuesto a la comisión de delitos.

GLIPGö: Durante los cursos de la Escuela de Verano se tocó frecuentemente el tema de la crisis que está experimentado actualmente la teoría del bien jurídico en Alemania. En este sentido queríamos preguntarle si considera que la teoría del bien jurídico debe ser también importante para Latinoamérica y por qué.

Roxin: Sobre este tema me remito a mi artículo más reciente: “Die gesetzgebungskritische Rechtsgutslehre auf dem Prüfstand” que fue publicado en el GA en 2013 (pp. 433-453). El artículo también está disponible en español, portugués e inglés[3]. Allí demuestro que el tema es discutido en diferentes países y también ha ocupado a los tribunales constitucionales extranjeros.
El tema es también muy importante para Latinoamérica, porque se trata de la cuestión de lo que el Estado puede prohibir mediante pena. Se trata de la delimitación del poder de intervención (Eingriffsgewalt) del Estado y de la libertad de los ciudadanos. Ese es el problema central de cada ordenamiento jurídico-penal.

GLIPGö: Por último tenemos una pregunta sobre algo que es actual y polémico en nuestros países. Como usted ya sabe, el tráfico de drogas es un gran problema en Latinoamérica. Mientras que algunos países tienden a agravar las penas, de otro lado Uruguay quiere legalizar la marihuana. ¿Quién está en el camino correcto? ¿Cuándo debe intervenir el Estado contra el tráfico de drogas?

Roxin: Ustedes podrían deducir mi opinión sobre este tema de una resolución (pronunciamiento) de 106 profesores y profesoras alemanes de Derecho Penal, en la que se exige, que el nuevo parlamento alemán constituya una comisión parlamentaria para la revisión de la política de drogas y la legislación de drogas. La señora Böhm podrá facilitarles a ustedes dicha petición, que ha tenido una gran atención de la opinión pública.
En mi opinión la política de drogas que hemos tenido hasta ahora ha fracasado. Ella no ha podido reducir el consumo de drogas a nivel mundial. El derecho penal no es un medio adecuado para luchar contra esto, porque es difícil encontrar delincuentes en donde nadie se siente lesionado.
Las múltiples y rigurosas amenazas de pena han logrado sin embargo que la criminalidad organizada a través del narcotráfico haya recibido un estímulo enorme, que el narcotráfico haya provocado mutuas acciones violentas por parte de los carteles de las drogas que compiten entre sí, que la “criminalidad relacionada con la consecución de las drogas” ha llevado a muchos pequeños consumidores a las manos de la justicia penal y, de ese modo, a la miseria y que considerables partes de la justicia penal se ocupen de la criminalidad de la droga sin resultados seguros.
La mayor parte de los problemas estarían resueltos, si se permitiera a los “pequeños delincuentes/infractores” la adquisición legal de una cierta cantidad de drogas blandas, no dañinas para la salud, bajo supervisión estatal.
Una parte considerable de la criminalidad organizada, y la “guerra de bandas” que viene aparejada a ella, se reduciría. Además no tendría lugar la criminalización de los pequeños infractores, se descargaría la justicia penal y ganaría la paz jurídica.

GLIPGö: Muchas gracias Prof. Roxin por responder a nuestras inquietudes.

Roxin: ¡Muchas gracias a Ustedes!




[1] N. del T. para la versión en español de este artículo véase: "Una vez más: sobre el tratamiento jurídico-penal del hecho de conciencia", en Revista de Ciencias Penales, Sexta Época, Vol. XLI, N. 1, 2014, disponible en: https://www.academia.edu/8395554/Una_vez_m%C3%A1s_sobre_el_tratamiento_jur%C3%ADdico-penal_del_hecho_de_conciencia.
[2] N. del T. el artículo al que se refiere el Prof. Roxin es: “Bemerkungen zum Fujimori-Urteil des Obersten Gerichtshofs in Peru”, en ZiS 11/2009, disponible en: http://www.zis-online.com/dat/artikel/2009_11_369.pdf. Igualmente existe una versión en español: “Apuntes sobre la Sentencia-Fujimori de la Corte Suprema del Perú”, trad. Raúl Pariona, en K. Ambos/I. Meini (ed.): La autoría mediata. El caso Fujimori, Lima: Ara, 2010.
[3] N. del T. para la versión en español véase: “El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen”, trad. Manuel Cancio, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología No. 15-01, Granada: Universidad de Granada, 2013, disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/15/recpc15-01.pdf.