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| G. Urquizo, D. Tarapués, Prof. E. Zaffaroni y G. Cote |
Esta entrevista fue realizada fue realizada en la ciudad de Göttingen (Alemania) el día 8 de julio de 2014 por los Investigadores Adscriptos del CEDPAL: Diego Tarapués, Gustavo Cote y Gustavo Urquizo.*
CEDPAL: Buenas tardes Prof.
Zaffaroni, nos alegra su visita a la Universidad de Göttingen. Queremos
agradecerle por permitirnos este espacio para formularle algunas preguntas.
ZAFFARONI: Gracias a ustedes por la
invitación.
CEDPAL: Profesor
Zaffaroni, ¿bajo su concepción cuál debe ser la relación entre criminología,
política criminal y dogmática penal?
ZAFFARONI: La dogmática penal es un proyecto de jurisprudencia
que está dirigido a los operadores, fundamentalmente a los jueces. De modo que
creo que es una tarea política, técnica pero política, porque proyecta un
ejercicio del poder por parte del Estado. No creo que la política criminal se
pueda separar de eso, pues el discurso jurídico es un discurso político,
técnico-político. Creo que la función primordial que tiene hoy el derecho penal
es la contención del poder punitivo. Para contener el poder punitivo
necesariamente requerimos datos de realidad social y esos datos los provee la
criminología. Creo que de esta manera es urgente restablecer el puente entre lo
que es ciencias sociales y lo que es saber jurídico.
CEDPAL: Profesor, usted
ha utilizado de manera crítica la expresión “autoritarismo cool”, para
referirse a la política criminal actual de carácter autoritario en América
Latina, ¿podría por favor precisar los rasgos de dicho fenómeno?
ZAFFARONI: El rasgo
sustancial es que la agenda legislativa penal la marcan los medios masivos de
comunicación social concentrados. América Latina padece una terrible
concentración de medios masivos de comunicación, fundamentalmente televisión. Si
vamos a México tenemos Televisa, si vamos a Brasil tenemos Rede Globo, bueno y
esos son los que ponen sitio a nuestros políticos. Nuestros políticos se tienen
que defender de que no hacen nada... la violencia, los homicidios, los
muertos... hayan muertos o no, eso no le importa a los medios masivos. ¿Pero
todo esto responde a la actual lucha de poder en el mundo, no?, bueno, ¿quién
manda el poder financiero o el poder político? Lo qué está en discusión es hacer
un Estado que genere, o que intente generar, un modelo de sociedad incluyente o
un Estado que solidifique una sociedad excluyente; Bush o Roosevelt, es eso lo
que hay en juego. Y los medios concentrados están al servicio de un Estado para
una sociedad excluyente, al servicio del capital financiero, tienen vínculos
muy estrechos, son lo mismo, virtualmente. Y una sociedad excluyente, como los
excluidos no se quedan muy quietos, necesita represión. Ese es el asunto, ese
es el derecho penal cool: todas las
semanas tenemos una nueva ley penal, todas las semanas tenemos un aumento de
penas, cada político que quiere distinguirse hace un proyecto de ley penal, en
fin ese es el derecho penal cool.
CEDPAL: ...y cómo
distinguiríamos eso de la corriente neopunitivista, del neopunitivismo?
ZAFFARONI: Claro, ¡claro
es neopunitivismo! Que tiene manifestaciones un poco distintas si estamos en un
país más desarrollado, si estamos en otra región con mayor estratificación
social...
CEDPAL: ¿Sin
embrago, en el fondo son lo mismo?
ZAFFARONI: Son lo
mismo, sí.
CEDPAL: ¿Pero hay
alguna parte de ese neopunitivismo que quizá pueda ser visto como positivo?
ZAFFARONI: No lo veo como
positivo de ninguna manera. Estamos adelantando punición para actos
preparatorios, el asunto de la sociedad de riesgo multiplica los tipos de
peligro abstracto, se inventan bienes jurídicos que no existen, se clonan
bienes jurídicos, se viola el principio de ofensividad, las penas se hacen
desproporcionadas con la magnitud del injusto, se destruyen nuestros códigos
penales. Ya no tenemos códigos, estamos descodificados. En Argentina
directamente no hay códigos, están los escombros de lo que fue un código.
CEDPAL: Profesor, ¿y qué papel cree
usted que ha jugado o tal vez debería jugar en la aparición de este tipo de política
criminal la ciencia del Derecho Penal o academia en América Latina?
ZAFFARONI: Bueno
de eso iba a hablar hoy en la conferencia. Creo que no nos hemos puesto las
pilas. Históricamente nosotros hemos importado discursos y desde la mitad del
siglo veinte, cuando cayó el positivismo italiano, el positivismo
criminológico, etc., vinimos a buscar el discurso a Alemania y bueno, pasaron
una serie de cosas muy raras, nos llevamos el discurso neokantiano; primero
llegó un poco von Liszt, Beling, pero después fue sustancialmente el discurso
neokantiano, básicamente en la versión de Mezger que es la que se expandió... y
claro como el positivismo era un disparate frente a una dogmática que más o
menos daba soluciones un poco más exactas o bastante más exactas para los
distintos casos que se planteaban, para la casuística, se tomó eso como derecho
penal liberal, cuando todos sabíamos que Mezger y el neokantismo del 30 al 45
de liberal tuvo poco; es decir, Mezger sí se peleó con la escuela de Kiel, pero
los dos eran nazis, ¡seamos sinceros! Aunque es cierto que hubo cantidad de
neokantianos liberales: Radbruch, Max Ernst Mayer, un poco de Hellmuth von
Weber diría también, me parece que Helmut von Weber andaba por ese lado, pero
ninguno de esos lo hemos conocido en América Latina, incluso las traducciones
que tenemos ahora de Hellmuth von Weber y de Max Ernst Mayer son traducciones que
se hacen por interés histórico, que se hicieron muy recientemente, pero en su
tiempo no los conocimos, lo que conocimos fue la versión autoritaria del
neokantismo. Conocimos a Mezger, conocimos a Wilhelm Sauer... y se tomó todo eso
como tan liberal que cuando trajimos a Welzel, el finalismo, decían que claro
que éramos autoritarios porque sosteníamos el tipo complejo, una cosa así, ¡disparatada!
Se llegó a decir que Welzel era Nazi, después no faltó alguien en Uruguay, Bayardo
Bengoa que era profesor en Montevideo y que fue ministro en la dictadura
uruguaya, que dijo que a través de Welzel entraba el marxismo, es un disparate
total. Y después seguimos trayendo modelos, pero, ¿qué hemos hecho con los
modelos alemanes? Los hemos despolitizado. En Alemania cada modelo responde a
un momento político, a un contexto: Binding es Bismarck, Von Liszt es el Segundo
Imperio – Guillermo II, el neokantismo autoritario es la época de la dictadura,
bueno yo diría que Welzel es Konrad Adenauer, Roxin es Willy Brandt y Jakobs es
ahora Helmut Kohl... sí, son los contextos en que nacen, es así, pero nosotros
los importamos como si realmente fueran los sucesivos modelos de la Volkswagen:
el último supera al anterior, ¡tiene mejores frenos! ¿No es así? Entonces creo
que lo que tenemos que hacer con la metodología dogmática es retomar el
objetivo político, objetivo político que por otra parte, yo creo que a estas
alturas, está claro que no tenemos que ir a buscarlo en el derecho natural,
liberal, aristotélico-tomista o el que sea, sino que está en el derecho
positivo. ¿Para qué ratificamos entonces las convecciones de derechos humanos? En
mi país las tenemos en la Constitución, incluso con la misma jerarquía
constitucional. Y bueno un derecho penal al servicio de la persona, un derecho
penal humano es trabajar lo que tenemos como derecho positivo,
constitucionalizar nuestro derecho penal y hacer un derecho penal partisano, en
ese sentido, un derecho penal crítico. Me parece que ese es el camino.
CEDPAL: Una
pregunta con relación a su respuesta Profesor. Usted cree que ese proceso de
trasplante, digamos de la dogmática penal alemana como un discurso vacío a América
Latina...
ZAFFARONI: ...vacío políticamente...
CEDPAL: ...sí, ¿es
un proceso relativamente casual o hay detrás tal vez una agenda política
también o una intención de hacer ese proceso?
ZAFFARONI: No, no
lo creo de ninguna manera. No hubo ninguna intención. Eso, bueno lo podemos
verificar en la realidad. ¿Históricamente quiénes difunden el neokantismo en
América Latina? El neokantismo que se trae acá fueron republicanos españoles,
insospechados de simpatía con el nazismo. ¿Quién fue el traductor del Studienbuch de Mezger en Argentina? Un
italiano expulsado por judío de la Universidad de Modena. No, detrás de eso lo que
hubo fue un asombro y una admiración por todo lo que era científico. Estamos en
la posguerra, sí, realmente se quedó todo el mundo estupefacto por lo que
hacían los físicos, unos tipos que trabajaban en el laboratorio y nadie
entendía lo que hacían, pero eso se transmitía, se traducía en cambios en la
vida cotidiana y creo que el derecho penal, la ciencia jurídica en realidad,
que siempre fue despreciada por las ciencias duras como ciencia, con la
dogmática alemana creyó que ocupaba su lugar en la academia científica. Bueno
estamos haciendo ciencia, un poco ese discurso lo trajeron de Alemania, pero en
Alemania era explicable por dos razones fundamentales. Primero en los últimos
setenta años Alemania pasó por una cantidad de modelos de Estado: el imperio,
la república, la dictadura, la ocupación, la república federal, la RDA, la
reunificación, y la única forma que tienen los alemanes de encontrar una
continuidad en su actividad jurídica es decir: ¡esto es ciencia, esto no es
política! Y cada uno de estos modelos en Alemania fue sincero, dijo: ¡yo traigo
este modelo de Estado! Segundo, cuando se hace derecho en condiciones negativas,
sostener que eso es ciencia y no es política es casi un acto de legítima
defensa.
CEDPAL: Muy bien Profesor. En ese sentido como podría
evaluar el estado actual de la investigación criminológica en América Latina y
si esta juega un papel relevante en la definición de políticas públicas
regionales.
ZAFFARONI: Catastrófico. Nosotros tenemos muy buena criminología teórica pero no
hacemos criminología de campo. Nadie invierte un solo peso en hacer
criminología de campo, lo que es terrible frente al derecho penal cool que tenemos, no hacemos
criminología de campo, no la hacemos
ni a los niveles más groseros ni elementales.
Ni siquiera contamos nuestros muertos, ni decimos dónde están y por qué,
nada, no hacemos nada de criminología de campo, muy poco. Eso significa que a
nuestros políticos no les interesa prevenir la muerte de nadie. Porque si no
conozco lo que está pasando no lo puedo prevenir, si no estudio lo que pasa no
lo puedo prevenir. Quiere decir que todo lo que se hace es para que salga en la
televisión y a nadie le importa que se amontonen cadáveres, ¡y no estoy
exagerando! Estoy poniendo como ejemplo mi país, no pongo otro. Realmente hace
tres años, cuatro, tuve que empezar desde la Corte Suprema a contar los muertos
y averiguar dónde estaban, nadie lo hacía, no sabíamos el índice de homicidios
que teníamos, no sabíamos dónde se concentraban, no sabíamos cuáles eran las
motivaciones. Y tenemos un bajo índice, de modo que es un universo que lo
pudimos ver expediente por expediente. Bueno si nadie hace eso, ¿entonces a
alguien le interesa prevenirlos? Esa es la pregunta, es triste pero así es. Y
en el resto de América Latina, igual.
CEDPAL: Bueno, en ese sentido ¿Usted ve algún avance en
los sistemas penales latinoamericanos o el panorama es pesimista?
ZAFFARONI: El panorama que veo es de regresión, con algunos pasos más o menos
positivos en estructuración de la justicia, depende de cada país un poco. En
las últimas décadas, algunos países han empezado a exigir concursos para
nombrar jueces, en fin, la selección es un poco menos grosera de lo que era
antes, hay un cierto nivel técnico un poco superior en la justicia, sí, en ese
aspecto sí, también se invierte en tecnología, en eso sí, pero en el resto no.
Y lamentablemente en uno de los aspectos fundamentales del aparato punitivo que
es la policía, menos, estamos retrocediendo, estamos descuidando. No tenemos un
modelo de policía, hay amenazas de presión de Estados Unidos para que hagamos
policías únicas lo que lamentablemente se está aprehendiendo en México. ¡Lo veo
grave!
CEDPAL: En esa misma línea, ¿qué circunstancias de la
realidad latinoamericana cree Usted se deberían tener en cuenta para la
construcción de un derecho penal regional digamos, latinoamericano, más auténtico?,
¿existen nuevas circunstancias?
ZAFFARONI: No creo que podamos tener un derecho penal
regional. Lo que si podemos hacer, creo, desde la región, es dar un salto al
realismo, de alguna manera hacer un derecho penal más realista. Fundamentalmente,
si no le damos un claro objetivo político al derecho penal, nutrido de un
realismo que salga de algo empírico e histórico, las condiciones metodológicas
ocupan el lugar del objetivo político, es decir, la lógica del modelo pasa a
ser objetivo de la construcción dogmática, la no contradicción del modelo, la
coherencia del modelo. Y un modelo puede ser perfectamente coherente, tener una
completa lógica y ser un delirio, claro, un delirio sistematizado, y el riesgo
que esto tiene y en eso creo que le podemos dar una cierta devolución a
Alemania incluso, el riesgo que esto tiene, es algo que veo que está pasando en
la dogmática Alemana, se está produciendo un fenómeno de disolución de la
dogmática, ¿por qué?, porque yo puedo hacer muchos modelos que sean lógicamente
coherentes y lógicamente completos, tantos como imaginación tenga, tantos como
creatividad tenga, tantos como teoría del conocimiento tome como base, puedo
tener diez modelos; entonces, la dogmática sirve para hacer más previsibles las
decisiones o se convierte en un instrumento de un tópico, es decir, el juez
elige las soluciones y después busca qué modelo dogmático le viene bien para
justificarla, y ahí se disolvió la dogmática, perdió el objetivo. Lo cual no
sucede cuando le doy un objetivo político, puede haber dos o tres sistemas,
perfecto, pero como van en la misma dirección, uno puede ser más lento que otro
en el avance en esa dirección, pero todos van por el mismo camino por lo menos.
Es como si tuviéramos un grupo de gente que llega a un cruce de caminos, bueno
cada uno agarra para un punto cardinal distinto o los cuatro siguen por un
mismo camino, solo que uno va más lento que otro. Porque me parece que por el
camino que vamos, vamos convirtiendo a la dogmática en un juego lógico de
ajedrez y pueden haber muchas jugadas de ajedrez.
CEDPAL: Profesor, algunos estudios afirman que el
crimen organizado transnacional constituye la principal amenaza para la
seguridad y la consolidación democrática de varios estados latinoamericanos en
la actualidad. ¿Comparte esa visión?, ¿cómo se debe prevenir y contener el
crimen organizado en nuestro contexto?, ¿qué papel debe jugar el derecho penal?
ZAFFARONI: Primero y fundamental no hay crimen organizado,
sino hay cierto encubrimiento del propio aparato punitivo, entonces lo primero
es depurar el aparato punitivo. En la medida en que le doy más poder
discrecional al aparato punitivo, le doy más oportunidad de que se deteriore
por vías de corrupción. Lo llamo corrupción, pero desdramaticémoslo, llamémosle
“fuentes de recaudación autónoma”. En América Latina ¿qué es lo que nos
preocupa, la cocaína? Sí, de acuerdo, pero, ¿en dónde queda la mayor renta de
todo el tráfico y producción de cocaína? En Estados Unidos, en el servicio de
distribución; el precio fob con el cual llegamos a Estados Unidos se reproduce
por siete u ocho hasta llegar al consumidor. Estados Unidos no tiene problemas en
su red de distribución, no le genera ninguna violencia y se queda con el 50 o
60 % de la renta. ¿Dónde se produce la competencia para alcanzar el mercado
demandante que son los Estados Unidos? Se produce en América Latina, en este
momento en México, es decir, los muertos se quedan en México. ¿Qué hace Estados
Unidos? Les vende armas a los mexicanos. ¿Cómo se lava todo ese dinero? Lo
lavan en Estados Unidos… bueno… es un problema.
CEDPAL: En ese
orden de ideas, ¿cuál es su opinión frente a la creciente postura de replantear
la lucha contra las drogas? Pues ya se lo han manifestado al gobierno de
Estados Unidos, aunque de forma tímida; varios mandatarios, grupos de expertos
y de expresidentes de países latinoamericanos han dicho que la actual forma o
estrategia de lucha contra las drogas es ineficiente y ha fracasado.
ZAFFARONI: No están luchando contra las drogas, no están luchando
contra ninguna droga. Todos sabemos que si a cualquier porquería que tenga una
demanda rígida se le reduce la oferta, pues sube el precio. Bueno, eso es
alquimia, es una alquimia económica lo que se está haciendo, puede suceder
mañana con cualquier cosa; si se vuelven locos con el tabaco, pues va a pasar
lo mismo, una caja de cigarros va a costar cien dólares y se va a vender de
contrabando. No hay lucha contra la droga, ¿cuál es el resultado de treinta o
cuarenta años de esta política? México ha tenido en los últimos años unos
sesentamil muertos por la violencia, ¿cuántos años hubiera tardado México en
tener sesenta mil muertos por sobredosis de cocaína? Creo que doscientos años
más o menos, pues los tuvo en cuatro o cinco… ¡esa es la lucha contra la droga
que estamos haciendo! En cualquier barrio de cualquiera de nuestras ciudades
todo el mundo sabe donde se compra cocaína, ¿o no? Entonces, ¿qué estamos
haciendo?
CEDPAL: Profesor,
volviendo nuevamente a la relación que ha existido entre Alemania y América
Latina. Con el paso de los años es cada vez mayor la participación de académicos
latinoamericanos en las universidades alemanas, ¿qué aspectos de la academia
latinoamericana o del Derecho latinoamericano cree Usted que pueden ser tenidos
en cuenta por los profesores y académicos alemanes?, ¿cómo podría aportar la
academia latinoamericana a la academia alemana o al Derecho Penal alemán? Por
decirlo de alguna manera ¿es posible invertir esa relación?
ZAFFARONI: ¿Hacer una devolución? Sí, creo que la podemos hacer…
obviamente Alemania es un país que no tiene la estratificación social que
tenemos nosotros tan marcada, bueno, es una potencia económica y los problemas
no se viven acá con la misma magnitud con que los vivimos nosotros. Nosotros
salimos a la calle y tenemos el problema, tenemos el problema en la práctica
cotidiana, pero en definitiva los problemas son los mismos, solo que en algunos
lados se perciben menos y en otros se perciben más, es eso lo que pasa. Sí,
creo que podemos hacer una devolución de un derecho penal realista y con
objetivo político, es posible intentar un diálogo, pero hay una dificultad, la
vivencia alemana del Derecho y la vivencia que tienen nuestras propias
poblaciones del Derecho son distintas. En Alemania han pasado muchas formas de
Estado, pero cada uno de las formas de Estado llegó y con toda sinceridad dijo
“éste es mi Estado”, el imperio era el emperador, la Republica de Weimer era de
tipo liberal, democrático y social, Hitler vino y dijo “yo soy Nazi” y punto,
es decir, cada uno llegó con su modelo de Estado y dijo “éste es mi modelo de
Estado”; en cambio en América Latina, con todas las cosas que pasamos, cada uno
de los que llegó, incluso nuestras peores dictaduras llegaron y dijeron “nosotros
somos liberales, democráticos, republicanos, vinimos a restablecer la
democracia”, sí y se mataron treinta mil tipos, no importa, bombardearon la
ciudad de Buenos Aires, no importa, pero era todo en nombre de la democracia,
en nombre de la Constitución, en nombre de la libertad… entonces la vivencia
que tiene nuestra población del Derecho es una vivencia de real desconfianza y
tiene razón en tener desconfianza, porque siempre hubo una máscara que se pone
un cara dura, un hipócrita… bueno, no es la vivencia alemana, para bien o para
mal aquí cada uno que llegó fue sincero, entre nosotros en cambio no, cada uno
se puso la máscara del liberal, del democrático, del garantista… una cosa muy
insólita, era el discurso de “a mí me trae Dios para reponer la Constitución, a
restablecer la República” y eso es histórico… si vamos más para atrás, bueno, nuestro
constitucionalismo, tenemos constituciones liberales, la soberanía que emerge
del pueblo, ¡qué sé yo!, y al mismo tiempo tuvimos realidades feudales, del
porfiriato mexicano hasta la oligarquía vacuna en Argentina o el patriciado
Peruano. La Constitución no era sino una cosa para los oligarcas, por eso nuestra
población desconfía del Derecho y de las instituciones y tiene razones para
hacerlo, nunca fueron sinceras.
CEDPAL: Profesor ya para terminar, queremos preguntarle, ¿cuáles cree Usted que son los retos más importantes que en la
actualidad debe afrontar la enseñanza del derecho penal en América Latina?
ZAFFARONI: Bueno
fundamentalmente creo que nuestra enseñanza del derecho penal tiene que
profundizar en la constitucionalización. Creo que el riesgo que tenemos es que
formemos técnicos que puedan racionalizar cualquier cosa, es contra eso que
tenemos que pelear. Se ha trabajado mucho el derecho penal de garantías, el
derecho penal liberal, etc., hay bibliotecas enteras escritas, obras muy
buenas, si tuviéramos que señalar una diría Derecho y Razón de Ferrajoli por
ejemplo. Eso está, pero creo que es bien importante ir por otro camino, creo
que debemos estudiar el derecho penal inhumano, para saber cómo se racionalizaron
las antigarantías, porque en general los derechos humanos no avanzan en el
mundo porque vamos madurando, porque vamos reflexionando, no, avanzan es porque
nos vamos asustando, si hubo una Declaración Universal de Derecho Humanos fue
porque vieron la barbaridad que había pasado, si nosotros en el noventa y
cuatro metimos en nuestra Constitución todas las convenciones internacionales
de derecho humanos fue porque teníamos treinta mil muertos, bueno, entonces ese
avance se produce por propulsión del pánico y ese pánico se genera en masacres…
¿cómo se racionalizaron esas masacres? Algunas no se racionalizaron mucho, es
decir, Pol Pot llegó y mató los trescientos jueces que tenía en Camboya y chao…
nuestra tarea es discursiva, nosotros no tenemos armas, nuestra arma es el
discurso… lo que tenemos que hacer es
tomar esos discursos inhumanos y darles vuelta.
CEDPAL: Estimado
Profesor Zaffaroni muchas gracias por esta entrevista.
